第二章   法的形式

一、当代中国法的形式

　　法的形式，以往也被称为法的渊源，是指由一定的有权国家机关制定的各种规范性法律文件的表现形式。当代中国法的形式主要有：宪法、法律、行政法规、一般地方性法规、自治法规、部门规章、地方政府规章等。

（一）宪法

　　作为法的形式，宪法是国家最高权力机关经由特殊程序制定和修改的，综合性地规定国家、社会和公民生活的根本问题，具有最高法的效力的一种法。宪法规定国家的根本制度和根本任务，具有最高的法律地位和法律效力，一切法律、法规都不得与宪法相抵触。宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。

（二）法律

　　法律是由全国人大和全国人大常委会制定、修改、补充、废止的。 1. 全国人大及其常委会的立法权限。立法权限是指立法机关行使立法权的界限范围。

(1)全国人大制定“基本法律”。 (2)全国人大有权制定和修改非基本法律。 2. 全国人大常委会的立法权限。全国人大常委会的立法权限，主要有以下两个方面：

(1)制定和修改非基本法律。。 (2)对全国人大制定的法律进行补充和修改。

3. 全国人大及其常委会专属立法权。专属立法权，是指一定范围内规范社会关系的事项，只能由特定的国家机关制定法律规范的权力。依据《立法法》第8条规定，下列事项只能制定法律： (1)有关国家主权的事项。  (2)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权。 (3)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度。  (4)犯罪和刑罚。犯罪是具有社会危害性和刑事违法性并且应受刑事惩罚的行为。 (5)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚。 (6)对非国有财产的征收。  (7)民事基本制度。“民事基本制度”即指民事活动中最主要的民事行为准则。 (8)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度。 (9)诉讼和仲裁制度。  (10)必须由全国人大及其常委会制定法律的其他事项。

4. 授权立法——全国人大及其常委会授权国务院制定行政法规。

　　《立法法》第9条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”

（三）行政法规

　　行政法规是由国务院制定的规范性法律文件，是国家行政机关体系中最高的规范性文件。行政法规的目的或其事项范围主要有两个：一是一般行政的授权立法，是为执行法律，对某些行政管理事项作出规定，一般在有关法律中作出明确规定，要求国务院制定实施细则等；二是行政的职权立法，即对《宪法》第89条规定的国务院职权范围内的事项，国务院可以直接制定行政法规。此外，《立法法》第9条规定还规定了对行政的特别授权立法，需制定法律予以规范的上述10个事项中，全国人大及其常委会还可以通过特别的授权决定，在某一尚未有法律规范的事项上由国务院制定行政法规，条件成熟后再行国家立法；但有关犯罪与刑罚、剥夺公民政治权利和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项，不得授权国务院制定行政法规。

（四）地方性法规

　　地方性法规，是指法定的地方国家权力机关依照法定的权限，在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下，制定和颁布的在本行政区域范围内实施的规范性文件。 根据《立法法》的规定，地方性法规的立法主体包括两大类：一是省、自治区和直辖市人大及其常委会；二是较大的市人大及其常委会。较大的市包括以下三种：（1）省、自治区的人民政府所在地的市，简称省会城市；（2）经国务院批准的较大的市；（3）经济特区所在地的市。 地方性法规可以就下列事项作出规定：（1）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（2）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。除《立法法》法第8条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。

（五）自治法规

　　自治法规是民族区域自治地方，即自治区、自治州、自治县人大制定的与民族区域自治有关的规范性法律文件，包括自治条例和单行条例。自治条例是民族自治地方的人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化的特点制定的全面调整本自治地方事务的综合性规范性文件。单行条例是民族自治地方的人民代表大会依照当地民族的政治、经济、文化的特点制定的调整本自治地方某方面事务的规范性文件。 民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。 自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。

（六）规章

　　规章通常称行政规章，是国家行政机关依照行政职权所制定、发布的针对某一类事件或某一类人的一般性规定，是抽象行政行为的一种。规章包括部门规章和地方人民政府规章。 （1）部门规章，也称为部委规章，是指国务院各部门和具有行政管理职能的直属机构，根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内按照规定的程序所制定的规定、办法、细则、规则等规范性文件的总称。 （2）地方政府规章，是指由省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府根据法律和法规，并按照规定的程序所制定的普遍适用于本行政区域的规定、办法、细则、规则等规范性文件的总称。

（七）经济特区法规

　　经济特区法规是经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大的授权决定制定的在经济特区范围内实施的法规。经济特区法规是我国地方立法的一种特殊形式。 　　《立法法》第65条规定，经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。 　　

（八）军事法规和军事规章

　　军事法规的制定主体是中央军事委员会。制定军事规章的主体是中央军事委员会各总部、军兵种、大军区。《立法法》第93条规定，中央军事委员会根据宪法和法律，制定军事法规。中央军事委员会各总部、军兵种、军区，可以根据法律和中央军事委员会的军事法规、决定、命令，在其权限范围内，制定军事规章。军事法规、军事规章在武装力量内部实施。军事法规、军事规章的制定、修改和废止办法，由中央军事委员会依照本法规定的原则规定。

例题       （    ）没有权力制定规章。（2005国家公务员考试第112题） A．国家发展和改革委员会                  B．国务院办公厅 C．国家人事部                            D．审计署 【答案】B。解析：国家发展和改革委员会主要职责为拟订并组织实施国民经济和社会发展战略、中长期规划和年度计划；提出国民经济发展和优化重大经济结构的目标和政策；提出运用各种经济手段和政策的建议；受国务院委托向全国人大作国民经济和社会发展计划的报告。

二、规范性法律文件的效力等级

上述各种法的形式都具有法的效力，但它们的效力等级又是有差别的。 1. 宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。 　　2. 法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。 　　3. 地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章，省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。 　　4. 自治条例和单行条例的优先适用效力，经济特区法规的优先适用效力。自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定：经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。 　　5. 部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。 　　6. 特别规定优于一般规定、新的规定优于旧的规定的原则：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。 　　7. 法的溯及力：法的溯及力是关于法是否有溯及既往的效力的问题，即法对它生效前所发生的事件和行为是否适用的问题，如果适用，就是有溯及力，如果不适用，就是没有溯及力。《立法法》规定法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。 　　作为一项法制原则，法是不具有溯及既往的效力的。无论是法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例还是规章，不论其效力等级是高还是低，都没有溯及既往的效力。但是，没有无例外的原则。对于法不溯及既往这项原则来说，如果法律的规定是减轻行为人的责任或增加公民的权利，也可以具有溯及力。 　　8. “特别法优于一般法”，“新法优于旧法”。法律之间、行政法规之间新的一般规定与旧的特别规定的冲突的解决：《立法法》第85条规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。” 　　9. 地方性法规、规章之间不一致时的裁决机关：《立法法》第86条规定：“地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：（1）同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；（2）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；（3）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”

三、法律、法规、自治条例和单行条例、规章的改变或撤销

　　我国实行的是中央统一领导、一定程度分权、多级并存、多类结合的立法权限划分体制。立法权来自不同的方面和主体，制定出不同效力等级的规范性法律文件。这些规范性法律文件难免发生抵触，出现下位法违反上位法或者其他违法、违宪的情形。为了保障法的统一和有效实施，宪法和法律赋予了有关主体对规范性法律文件的监督权，监督的主要形式就是改变或撤消。改变和撤销是有区别的，改变的只是规范性文件的部分条款，撤销的是整个规范性文件。 1. 需要改变或者撤销的情形 　　《立法法》第87条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或者撤销：（1）超越权限的；（2）下位法违反上位法规定的；（3）规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变